Am 22. Juni 2016 hat sich der BGH nun zu der mit Spannung erwarteten Frage geäußert, ob eine intersexuelle Person einen Anspruch darauf hat, ihr Geschlecht als „inter“ oder „divers“ im Geburtenregister eintragen zu lassen.

I.  Sachverhalt

Am 21. Januar 2015 erließ das OLG Celle die Entscheidung (dazu siehe hier im Blog), dass intersexuelle Personen keinen Anspruch darauf haben, sich in das Geburtenregister als „inter“ bzw. „divers“ eintragen zu lassen. Anlass hierfür war die Klage einer intersexuellen Person, die sich durch die verweigerte Eintragung als „inter“ bzw. „divers“ in ihren Grundrechten verletzt fühlte.

Gegen den Beschluss des OLG richtete sich die Beschwerde beim BGH, der am 22. Juni 2016 in der Sache entschieden hat.

II. Urteil

Der BGH hat das Begehren der antragstellenden Person als unbegründet zurückgewiesen. Schon wie das AG Hannover[1] und das OLG Celle[2] kommt der BGH zu der Einschätzung, dass aus der Formulierung des § 22 Abs. 3 PStG kein Anspruch auf die Eintragung des Geschlechts als „inter“ oder „divers“ hergeleitet werden kann.

1. Entscheidung des OLG Celle

Schon das OLG Celle hatte in seinem Beschluss vom 21.1.2015 festgestellt, dass § 22 Abs. 3 PStG einen derartigen Anspruch nicht begründet. Dazu brachte das Gericht vor, dass den Interessen intersexueller Personen ausreichend Rechnung getragen wird, indem sie die Geschlechtsangabe im Geburtenregister gem. § 22 Abs. 3 PStG offen lassen bzw. nachträglich streichen können.

Der Ansicht, dass das Tatbestandsmerkmal „Geschlecht“ in § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG nur dann verfassungskonform verstanden sei, wenn neben „männlich“ und „weiblich“ auch „inter“ bzw. „divers“ als Eintragung möglich ist, folgte das Gericht nicht. Dazu brachte es vor, dass die Anerkennung der Intersexualität nicht von der Möglichkeit einer entsprechenden Eintragung abhänge.[3]

2. Entscheidung des BGH

Der BGH folgt im Ergebnis der Ansicht des OLG Celle. Dennoch nimmt er eine ausführliche Darstellung vor, um das Ergebnis zu begründen und liefert eine anschaulichere Analyse als es noch beim OLG Celle der Fall war.

Nahezu schulmäßig legt der BGH die §§ 21 Abs. 1 Nr. 3, 22 Abs. 3 PStG aus und äußert sich zu deren Wortlaut, Systematik und dem Willen des Gesetzgebers.

a.  Wortlaut

22 Abs. 3 PStG sieht nach seinem Wortlaut nur die Möglichkeit vor, eine Eintragung als männlich oder weiblich zu unterlassen, wenn das Kind nicht eindeutig einem Geschlecht zugeordnet werden kann. Eine Eintragung als „inter“ oder „divers“ kann dagegen dem klaren Wortlaut der Norm nicht entnommen werden.

b. Systematische Auslegung

Zu der Ansicht, dass die Verfassungskonformität des Tatbestandsmerkmals „Geschlecht“ in § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG nur dann gewahrt ist, wenn auch ein drittes Geschlecht, eben „inter“ oder „divers“ erfasst ist, äußert sich der BGH ebenfalls ablehnend. Nach einer systematischen Auslegung des § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG kommt der Eintragung im Geburtenregister nach Ansicht des Gerichts allein eine dienende Funktion zu. Zu diesem Ergebnis kommt der BGH, indem er den § 1 Abs. 1 S. 1 PStG genauer betrachtet. Demnach ist Personenstand die sich aus den Merkmalen des Familienrechts ergebende Stellung einer Person innerhalb der Rechtsordnung. Dies bedeutet, dass Eintragungen im Geburtenregister nur dann sinnvoll sind, wenn das materielle Recht, v.a. das Familienrecht, Regelungskomplexe für die vorgenommene Eintragung bereithält. Gerade dies ist aber bei der Intersexualität nicht der Fall. Zwar ist diese, wie sich auch aus der Neuregelung des § 22 Abs. 3 PStG ergibt, anerkannt, die deutsche Rechtsordnung geht aber dennoch von einem binären Geschlechtersystem aus[4].

c. Wille des Gesetzgebers

Anschließend stellt der BGH auch noch auf den Willen des Gesetzgebers ab. § 22 Abs. 3 PStG erkenne demnach zwar die Problemstellung zur Intersexualität an, trage diesem aber ausreichend Rechnung indem eine Eintrag im Geburtenregister offen bleiben könne.[5] Die vollumfängliche Untersuchung der Thematik zur Intersexualität und eine umfangreiche Lösung der Problematik unterblieb dagegen nach Angabe der Bundesregierung aufgrund des schon zu weit fortgeschrittenen Stadiums des Gesetzgebungsverfahrens.

d. Verfassungskonformität

Schließlich erörtert der BGH noch ausführlich, weshalb die §§ 21 Abs. 1 Nr. 3, 22 Abs. 3 PStG nicht verfassungswidrig sind und daher eine Vorlage gem. Art. 100 GG vor dem Bundesverfassungsgericht entbehrlich ist.

Da es einer intersexuellen Person ermöglicht wird, die Eintragung als männlich oder weiblich unbeantwortet zu lassen und auch schon vorgenommene Eintragungen zu löschen, sei den Grundrechten der Betroffenen, v.a. dem Allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG in Ausprägung des Selbstbestimmungsrechts, ausreichend Rechnung getragen.

Gerade weil das materielle Familienrecht keine speziellen Regelungen für das intersexuelle Geschlecht bereithält, käme einer entsprechenden Eintragung im Personenstandsregister keine konstitutive Bedeutung zu. Als Konsequenz daraus macht es nach Ansicht des BGH für die Betroffenen keinen verfassungsrechtlich bedeutsamen Unterschied, ob keine Eintragung des Geschlechts erfolgt oder nur eine solche, die keinem rechtlich bestehenden Geschlecht zugeordnet werden kann.

Der Verweis in der Rechtsbeschwerde auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Transsexualität ist nach Ansicht des BGH nicht auf intersexuelle Personen übertragbar. In der entsprechenden Entscheidung musste sich das Gericht mit der Frage beschäftigen, ob eine Person, die eindeutig dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugeordnet werden kann, dennoch eine Eintragung des konträren Geschlechts verlangen kann, wenn dies ihrer empfundenen Sexualität entspricht. Das Bundesverfassungsgericht bejahte diese Frage mit der Begründung, dass es die Menschenwürde in Verbindung mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG) gebiete, dass ein Gleichlauf zwischen dem rechtlichen und dem nach außen gelebten Geschlecht ermöglicht wird.[6] Bei intersexuellen Menschen verhält es sich nach Ansicht des BGH aber gerade anders. Sie streben die Anerkennung eines weiteren Geschlechts an, was die staatlichen Ordnungsinteressen in größerem Umfang betreffen würde als der Wechsel zu einem schon bestehenden Geschlecht.

III.  Analyse

Es ist durchaus bemerkenswert mit welchem Aufwand der BGH seine Entscheidung begründet. Dabei beleuchtet er die Problemstellung aus unterschiedlichen Perspektiven und ist bemüht, die ihm im Rahmen der Gesetze mögliche Auslegung vorzunehmen.

Dem zuerst vorgebrachten Wortlautargument des § 22 Abs. 3 PStG kann tatsächlich nichts entgegengehalten werden. Die Norm spricht nur von der Eintragung als „männlich“ oder „weiblich“ und gerade nicht von der als „inter“ oder „divers“.

Die Begründung des Gerichts, dass eine nachträgliche Löschung den Interessen intersexueller Personen ausreichend Rechnung getragen wird, kann jedoch nicht nachvollzogen werden. Denn zwischen Löschen und Anerkennen der Intersexualität durch Eintragung liegen Welten. Für die betroffenen Personen macht es einen großen Unterschied, wenn man in geschlechtlicher Hinsicht rechtlich „nichts“ ist. Es ist überaus verständlich, dass intersexuelle Personen hierin eine Vernachlässigung ihres Geschlechts sehen.

Auch die Ansicht des Gerichts, dass eine Eintragung als „inter“ bzw. „divers“ keinen Unterschied macht, solange das materielle Recht keine Regelungen enthält, ist allzu pragmatisch gehandhabt. Für die Betroffenen macht es zwar rechtlich keinen Unterschied, solange das materielle Recht hierfür keine Lösung bietet, in persönlicher und menschlicher Hinsicht hingegen liegen Welten zwischen dem Gefühl vollumfänglich anerkannt zu werden oder nicht.

Dagegen ist die systematische Auslegung des Tatbestandsmerkmals Geschlecht in § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG durchaus nachvollziehbar. Die Folgeprobleme die sich bei der Möglichkeit der Eintragung als „inter“ oder „divers“ stellen würden, könnten nicht ohne weitreichende Änderungen des materiellen Rechts erfolgen. Nicht einleuchtend dagegen ist die Schlussfolgerung des BGH bezüglich des bestehenden binären Geschlechtersystems in Deutschland. Zwar liegt ein solches derzeit der deutschen Rechtsordnung zu Grunde, jedoch müssen seit Jahrhunderten aufrechterhaltene Systeme nicht notwendigerweise bis in alle Ewigkeit Bestand haben. Die Gesellschaft ist geprägt von ständigem Wandel und die Rechtsordnungen reagieren hierauf mit entsprechenden Anpassungen.

Beispielsweise war das Frauenwahlrecht in Deutschland erstmals ab 1919 ausübbar, die Anerkennung der Homosexualität erfolgte erst in den 70er Jahren. Was, wenn auch hier beharrlich an dem bisherigen Status quo festgehalten worden wäre? Die deutsche Rechtsordnung hätte damit die Unterdrückung der Betroffenen gefördert und den Fortschritt in der Gesellschaft verhindert.

Daher stellt sich die Frage, ob ein oberstes Bundesgericht nicht auch im Wege der Rechtsfortbildung die Aufgabe hat, eine neue Betrachtung bestehender Institute zu ermöglichen. Diesen Schritt hätte der BGH einschlagen können indem er eine Vorlage gem. Art. 100 GG an das Bundesverfassungsgericht mit dem Inhalt vornimmt, ob denn das Tatbestandsmerkmal Geschlecht in § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG auch bei einer Beschränkung auf männlich oder weiblich verfassungskonform ist. Obwohl ein Teil der Literatur dies gerade verneint,[7] sieht der BGH in diesem Punkt keine Grundrechte verletzt. Zu der grundsätzlichen Frage, ob das binäre Geschlechtersystem gegen die Verfassung verstößt äußert sich der BGH nicht, da es für die Beschwerde nicht entscheidungserheblich war. Auch wenn dem zuzustimmen ist, bleibt die Frage, warum auch im ersten Punkt eine Vorlage unterlassen wurde und dadurch eine Begründung von Verfassungsrang nicht eingeholt wurde. Dadurch wurde der Beschwerdeführenden Person ein weiterer Kampf vor Gericht zugemutet und letzten Endes eine Entscheidung verhindert, die längst überfällig ist und Rechtssicherheit für viele Betroffene bringen würde.

In der Beschwerde wurde bereits angekündigt, dass die betroffene Person auch eine Verfassungsbeschwerde zum Bundesverfassungsgericht nicht scheuen wird um eindeutige Klarheit zu erlangen. Mit Spannung bleibt die Entscheidung des höchsten deutschen Gerichts zu erwarten, die für die Entwicklung der Diskussion richtungsweisend sein wird.

[1] AG Hannover, Entscheidung vom 13.10.2014 – 85 III 105/14.

[2] OLG Celle, Entscheidung vom 21.1.2015 – 17 W 26/14, StAZ 2015, 107.

[3] Vgl. ausführlich hierzu Weber „Intersexualität und das Personenstandsregister – die Beschäftigung mit der Verfassungskonformität einer Norm“ unter https://www.abstammungsrecht.eu/felicitas-weber-intersexualitaet-und-das-personenstandsregister-die-beschaeftigung-mit-der-verfassungskonformitaet-einer-norm/.

[4] BVerfG, Beschluss vom 11.10.1978 – 1 BvR 16/72, FamRZ 1979, 25, 28.

[5] BT-Drucks. 17/12192 S. 11.

[6] BVerfG, Beschluss vom 11.1.2011 – 1 BvR 3295/07 NJW 2011, 909, 910.

[7] Vgl. etwa Gössl, StAZ 2015, 171, 172.

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Felicitas Weber ist Studentin der Rechtswissenschaften an der Ludwig-Maximilians-Universität München und studentische Hilfskraft am Institut für Internationales Recht – Rechtsvergleichung (Lehrstuhl Professor Dr. Stephan Lorenz).