Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 10.3. 2011 (Az. 17 W 48/10) für den Fall einer in Spanien begründeten Co-Mutterschaft entschieden, dass die von den Beteiligten beantragte Nachbeurkundung der Geburt im deutschen Geburtenregister gem. § 36 PStG nicht in einer Weise möglich sei, die die gleichgeschlechtliche Ehegattin der Geburtsmutter neben der Geburtsmutter als Co-Mutter ausweise. Der Beschluss ist zwar schon etwas älter, die Feststellungen des Gerichts können jedoch Relevanz entfalten für die neue niederländische Regelung der Duo-moederschap, die am 1.4.2014 in Kraft getreten ist. Das Urteil wird im Folgenden besprochen. Die Anerkennung der in den Niederlanden begründeten Duo-moederschap in Deutschland wird Gegenstand eines Vortrages an der Utrecht University am 15.9.2014 sein, die Folien werden in diesem Blog veröffentlicht werden.

Sachverhalt

Bei den Antragstellerinnen handelte es sich um zwei gleichgeschlechtliche Partnerinnen, die im Jahre 2007 in Spanien geheiratet hatten. Das spanische Recht ermöglicht die Eheschließung auch gleichgeschlechtlichen Paaren. Beide Ehegattinnen hatten zur Zeit der Eheschließung ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Spanien. Eine der Partnerinnen (P1), die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzt, hatte ihren gewöhnlichen Aufenthalt Anfang 2008 aus beruflichen Gründen allerdings nach Deutschland verlegt. Ende 2008 begann bei P1 in Spanien, wo sich P1 noch gelegentlich aufhielt, eine medizinische Behandlung mit dem Zweck der künstlichen Befruchtung mit Sperma eines unbekannten Samenspenders. Die andere Partnerin (P2), die die italienische Staatsangehörigkeit besitzt, hatte dieser Behandlung zugestimmt. Am 11.9.2011 wurde von P1 infolge dieser Behandlung in Spanien ein Kind zur Welt gebracht. Die spanische Geburtsurkunde weist P1 als Vater und P2 als Mutter aus. Art. 7 Abs. 3 des Gesetzes 14/2006 vom 26. Mai 2006 (in der Fassung des Gesetzes 3/2007 vom 15. März 2007) über Techniken der assistierten menschlichen Fortpflanzung (Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida) ermöglicht es im Fall einer künstlichen Befruchtung, dass die gleichgeschlechtliche Partnerin der Geburtsmutter automatisch als Co-Mutter des Kindes zugeordnet wird, wenn diese in die künstliche Befruchtung eingewilligt hat.

P1, P2 und das Kind leben seit der Geburt dauerhaft in Deutschland und beantragten dort die Nachbeurkundung der Geburt im deutschen Geburtenregister und die Eintragung von P1 als Mutter und P2 als Co-Mutter. Dies wurde vom zuständigen Standesamt versagt, wogegen die Antragstellerinnen gerichtlich vorgingen.

Entscheidung des Gerichts

Das OLG Celle hat die Entscheidung des Standesamtes im Ergebnis bestätigt. Die Eintragung von P2 als Co-Mutter sei im deutschen Recht nicht vorgesehen und auch aufgrund internationalprivatrechtlicher Prüfung nicht vorgeschrieben. Das Gericht stützt sich hierbei insbesondere auf folgende Überlegungen:

• Eine Anerkennungspflicht der deutschen Behörden ergibt sich nach Ansicht des Gerichts jedenfalls nicht aus dem Brüsseler CIEC-Übereinkommen über die Feststellung der mütterlichen Abstammung nichtehelicher Kinder von 1962. Zwar sehe dieses vor, dass Mitgliedstaaten eine in der Geburtsurkunde verbriefte Mutterzuordnung anzuerkennen hätten, vgl. Art. 1 CIEC-Übk. 1962. Das Abkommen sei allerdings nicht auf den Fall der Zuordnung einer Co-Mutter in der zugrundeliegenden Konstellation anzuwenden. Zum einen sei das Kind nicht als nichtehelich anzusehen, da die zwischen P1 und P2 geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe in Spanien als wirksam anerkannt werde. Selbst wenn man jedoch von einer Nichtehelichkeit des Kindes ausgehe, bezwecke das Abkommen lediglich Problemfälle zu lösen, die sich daraus ergäben, dass einige Staaten für eine rechtswirksame Mutterzuordnung eine aktive Mutterschaftsanerkennung erforderten, andere Staaten (z.B. Deutschland) eine solche aber nicht vorsähen. Hierdurch könne es zu hinkenden Rechtsverhältnissen kommen. Nicht bezwecke das Abkommen allerdings eine Zuordnung von Co-Müttern zu ermöglichen.
• Eine Anerkennung der Co-Mutterzuordnung erfolge schließlich auch nicht aus Art. 19 I 1 EGBGB. Die Abstammung unterliegt nach dieser Bestimmung dem Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes und ist damit wandelbar. Die Wandelbarkeit kann, so stellt das Gericht auch zutreffend fest, dazu führen, dass eine einmal zugewiesene Abstammungsbeziehung später entfällt, wenn diese durch das dann anzuwendende Abstammungsstatut nicht anerkannt wird. Es entspricht allerdings überwiegender Meinung, dass dieses Ergebnis nicht wünschenswert ist, da hierdurch eine Beständigkeit von und ein Vertrauen auf den Bestand von Abstammungsverhältnissen gefährdet ist. Daher gibt es verschiedene methodische Ansätze, dem entgegenzuwirken, die das Gericht auch nennt. Das Gericht stellt im konkreten Fall allerdings fest, dass nach der Anknüpfung nach Art. 19 I 1 EGBGB zum Zeitpunkt der Geburt des Kindes deutsches Abstammungsrecht anzuwenden gewesen ist und sich somit zu diesem Zeitpunkt keine nun anzuerkennende Abstammungsbeziehung zwischen dem Kind und P2 als Co-Mutter aus dem spanischen Recht ergeben konnte. Der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes lag zu dieser Zeit in Deutschland, da auch die Geburtsmutter P1 ihren gewöhnlichen Aufenthalt dort hatte. Der Aufenthalt in Spanien sei nur vorübergehender Natur. Mit Blick auf die Anwendung des deutschen Rechts betont das Gericht, dass das deutsche Abstammungsrecht davon geleitet wird einen Gleichlauf von biologischer und rechtlicher Abstammung herbeizuführen, die Abstammung eines Kindes im Rechtssinne sei daher „an der biologischen Abstammung des Kindes von einem Mann und einer Frau zu orientieren“ (sog. Ein-Mutter-/Ein-VaterPrinzip). Eine Zuordnung einer gleichgeschlechtlichen Partnerin der Geburtsmutter iSd § 1591 BGB sei dem deutschen Abstammungsrecht daher grundsätzlich fremd.
• Alternativ zu der Anknüpfung an das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes lässt Art. 19 I 2 EGBGB für die Bestimmung der Abstammung zu jedem Elternteil den Rückgriff auf das Recht der Staatsangehörigkeit des jeweiligen Elternteils zu. Auch diese Anknüpfung führe allerdings, so das Gericht, im konkreten Fall nicht zur Anwendung des spanischen Rechts, da P2 italienische Staatsangehörige sei und das italienische Recht eine Co-Mutterschaftszuordnung ebenfalls wie das deutsche Recht nicht vorsehe.
• Ebenfalls alternativ zu den beiden vorgenannten Anknüpfungsmöglichkeiten kann die Abstammung eines Kindes bei einer verheirateten Mutter auch nach dem Recht beurteilt werden, das auf die allgemeinen Ehewirkungen Anwendung findet. Ob die Bestimmung auf gleichgeschlechtliche Ehen überhaupt anzuwenden ist, ist höchst umstritten. Das Gericht lässt dies letztlich offen, da es nach Prüfung aller vertretenen Ansichten im konkreten Fall zu dem Ergebnis kommt, dass keine Pflicht zur Anerkennung der Co-Mutterschaft der P2 besteht. Eine Anerkennungspflicht könnte sich nur dann ergeben, wenn man über die Anwendung des Art. 19 I 3 EGBGB iVm Art. 17b I EGBGB (beides analog) zur Anwendung des spanischen Rechts gelangt, da dort die gleichgeschlechtliche Ehe der Antragstellerinnen registriert wurde. Im Rahmen des Art. 17b EGBGB hat der Gesetzgeber allerdings die Kappungsregel des Art. 17b IV EGBGB geschaffen, der die Wirkung einer ausländischen registrierten Partnerschaft auf die Wirkungen begrenzt, die einer eingetragenen Lebenspartnerschaft nach dem LPartG zukommen. Die Bestimmung dient der Umsetzung des deutschen ordre public. Nach dem LPartG sei, so das Gericht, eine Co-Mutterschaftszuordnung allerdings nur in Fällen der Stiefkindadoption vorgesehen (mittlerweile hat der Gesetzgeber auch das Recht auf Sukzessivadoption im Gesetz verankert, dazu in diesem Blog). Es handle sich daher nur um eine ausnahmsweise Zulassung der Zuordnung von zwei Müttern. Eine darüber hinausgehende Zuordnung sei dem deutschen Abstammungsrecht fremd. Deshalb sei auch die Wirkung des spanischen Rechts aufgrund der Kappungsregel nicht anerkennungsfähig.

Bewertung

Die Entscheidung des OLG Celle betrifft eine höchst komplexe Materie. Verallgemeinerbare Aussagen für andere Fälle lassen sich kaum treffen, da die Frage der Anerkennung der Co-Mutterschaft abhängig ist von der genauen Gestaltung im Einzelfall. Die Weichenstellungen, die das OLG Celle bei der Anwendung der verschiedenen Varianten des Art. 19 EGBGB genommen hat, erscheinen vertretbar, wenngleich eine klare Positionierung bei den rechtlichen Streitfragen wünschenswert gewesen wäre.

In Bezug auf die wesentliche Frage, ob die Anerkennung einer wie hier automatisch zugeordneten Co-Mutter gegen den deutschen ordre public, Art. 6 EGBGB, verstößt, musste das Gericht nicht eingehen. Die Anwendung des § 17b IV EGBGB, der der Durchsetzung des deutschen ordre public dient, lässt nur mutmaßen, ob das Gericht in einer Fallgestaltung, in der das spanische Recht nach Art. 19 I 1 oder 2 EGBGB Anwendung gefunden hätte, auch von Art. 6 EGBGB Gebrauch gemacht hätte.

In diese Richtung ließe sich etwa die Betonung des Grundsatzes der Übereinstimmung von biologischer und rechtlicher Abstammung nach deutschem Recht deuten. Auch die starke Hervorhebung der Wesensfremdheit der Co-Mutterschaft und des Ausnahmecharakters der Adoption sprechen hierfür. Gleichzeitig ist mit der Einführung der Sukzessivadoption für gleichgeschlechtliche Paare dieser Ausnahmecharakter nicht mehr so stark, was gegen die Annahme eines ordre public-Verstoßes spricht. Einen weiteren Aspekt stellt sicherlich auch das Interesse des biologischen, nicht rechtlichen Vaters dar, in die Elternposition einzurücken. Das Bundesverfassungsgericht unterstellt dieses Interesse dem grundrechtlichen Schutz des Art. 6 GG. Schließt das ausländische Recht die Möglichkeit des biologischen, nicht rechtlichen Vaters kategorisch aus die Co-Mutterschaft mit dem Ziel anzufechten, in die rechtliche Elternposition einzurücken, kann dies in gewissen Situationen auf einen ordre public-Verstoß hindeuten. Zu beachten ist gleichzeitig, dass auch dieses Interesse nicht schrankenlos besteht. Eine Beurteilung losgelöst vom Einzelfall kann hier nur wenig Aufschluss bringen.