Der EGMR hat erneut zu einer Frage der Leihmutterschaft Stellung genommen, dieses Mal im Rahmen einer neuen prozessualen Konstellation: Auf Anfrage der Cour de cassation erstellte der Gerichtshof ein Gutachten, in dem er feststellte, dass es grundsätzlich nicht gegen Art. 8 EMRK verstößt, wenn die Wunschmutter nur durch ein Adoptionsverfahren die rechtliche Mutter werden kann.

1. Sachverhalt und Vorgeschichte

In seinem Gutachten befasste sich der EGMR abermals mit der Familie Mennesson, dieses Mal in einer neuen prozessualen Konstellation. Das französische Ehepaar Mennesson begehrt seit Langem die Eintragung von seinen zwei Töchtern in das französische Personenstandsregister. Die beiden Töchter wurden jeweils mittels einer gespendeten Eizelle und dem Samen des Ehemannes gezeugt, sodann durch eine Leihmutter in Kalifornien ausgetragen und bereits im Jahr 2000 dort geboren. Die amerikanischen Geburtsurkunden, die auf einer kalifornischen Gerichtsentscheidung beruhen, weisen die Wunscheltern als die Eltern aus.[1] In Frankreich wurde den Wunscheltern die Eintragung in das Personenstandsregister verweigert, weil dort die Leihmutterschaft – ebenso wie in Deutschland – verboten ist. Bereits 2014 entschied der EGMR im Verfahren Mennesson v. France, dass die die Verweigerung der Eintragung der Wunscheltern durch die Republik Frankreich mit der EMRK nicht vereinbar ist.[2] Einen Verstoß gegen das Recht der Eltern auf Privat- und Familienleben aus Art. 8 EMRK verneinte der EGMR zwar, aber das Recht der Kinder auf Achtung ihres Privatlebens und ihr Recht auf Identität, die sich ebenso aus Art. 8 EMRK ergeben, seien verletzt.

2. Prozessuale Konstellation

In der Folge kam es zu einem neuen Verfahren in Frankreich, wo nun die Cour de cassation zum ersten Mal von einem neuen Weg, die Meinung des EGMR einzuholen, Gebrauch macht. Gem. Art. 1 des Protokolls Nr. 16 vom 2. Oktober 2013,[3] das am 1. August 2018 in Kraft getreten ist, können die höchsten Gerichte eines Landes die Stellungnahme des EGMR bereits während eines laufenden Verfahrens einholen und damit dessen Auslegung der EMRK schon bei der Entscheidung im Ausgangsverfahren berücksichtigen. Diese Vorgehensweise soll die Zusammenarbeit zwischen dem EGMR und den nationalen Gerichten verbessern und dafür sorgen, dass die Umsetzung der EMRK effizienter verläuft. Wird eine solche Anfrage durch ein nationales Gericht gestellt, prüft gem. Art. 2 Abs. 1 Protokoll Nr. 16 ein mit fünf Richtern besetzter Ausschuss, ob der EGMR die Anfrage annimmt. Wird dies wie im vorliegenden Fall bejaht, wird das Gutachten gem. Art. 2 Abs. 2 Protokoll Nr. 16 durch die Große Kammer erstellt. Bindend ist das Gutachten gem. Art. 5 Protokoll Nr. 16 zwar nicht, aber das nationale Gericht, das die Anfrage selbst gestellt hat, wird diesem wohl regelmäßig entsprechen. Es bestehen also gewisse Ähnlichkeiten zum Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH gem. Art. 267 AEUV, aber insbesondere hinsichtlich der Bindungswirkung besteht ein entscheidender Unterschied.

Die Cour de cassation hat diesen Weg eingeschlagen, das nationale Verfahren ausgesetzt und dem EGMR zwei Fragen vorgelegt:[4]

1. Überschreitet ein Vertragsstaat seinen Beurteilungsspielraum im Hinblick auf Art. 8 EMRK, wenn er ablehnt, den Inhalt einer Geburtsurkunde eines Kindes, das im Ausland in Folge einer Leihmutterschaftsvereinbarung geboren wurde, in das Personenstandsregister einzutragen, soweit die Wunschmutter als rechtliche Mutter betroffen ist, obwohl der sich ebenfalls aus dieser Geburtsurkunde ergebende Wunschvater, der gleichzeitig der biologische Vater ist, eingetragen wurde? Ist in diesem Zusammenhang danach zu unterscheiden, ob das Kind biologisch von der Wunschmutter abstammt, weil es aus deren Eizelle entstanden ist?

2. Falls die ersten beiden Fragen bejaht werden, wäre es für die Einhaltung von Art. 8 EMRK ausreichend, wenn die Wunschmutter das Kind ihres Ehemannes, des biologischen Vaters, adoptieren und dadurch die rechtliche Stellung als Mutter erreichen kann?

Da die Cour de cassation nach einer Änderung seiner Rechtsprechung die Eintragung des Wunschvaters und biologischen Vaters ermöglicht, ging es nunmehr also allein um die Stellung der – in der vorliegenden Konstellation biologisch nicht verwandten – Wunschmutter als rechtliche Mutter.

3. Stellungnahme des EGMR

Der EGMR beginnt sein Gutachten mit einem umfassenden rechtsvergleichenden Überblick über die nationalen Regelungen zur Leihmutterschaft und zeigt einmal mehr auf, dass insoweit große Divergenzen bestehen. Dies greift er im Folgenden wieder auf, wenn er feststellt, dass den Vertragsstaaten in Fällen eines fehlenden Konsenses ein weiter Beurteilungsspielraum zukommt. Dieser weite Beurteilungsspielraum sei jedoch dann eingeschränkt, wenn es um ein besonders wichtiges Individualinteresse geht, wie beispielsweise im Fall des rechtlichen Eltern-Kind-Verhältnisses. Maßgeblich ist vorrangig – wie immer, wenn Kinder betroffen sind – deren Wohl („the best interest of the child is paramount“, Rz. 38), wie der EGMR mit Verweis auf seine bisherige Rechtsprechung ausführt. Solange keine rechtliche Beziehung zwischen Wunschmutter und Kind besteht, ist das Kind einer beträchtlichen Rechtsunsicherheit ausgesetzt. Dies gilt etwa für das Erlangen der Staatsangehörigkeit, für Erb- oder Unterhaltsansprüche, aber insbesondere auch für den Fall, dass die Wunscheltern sich trennen oder der Wunschvater verstirbt. Deswegen stellt der EGMR fest, dass nach Art. 8 EMRK die Möglichkeit bestehen muss, ein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis zwischen der Wunschmutter und dem durch eine Leihmutter ausgetragenen Kind zu begründen. Dies gilt für den in Frage stehenden Fall der fehlenden biologischen Verwandtschaft und daher umso mehr, wenn eine biologische Verwandtschaft besteht.

Weiter stellt der EGMR fest, dass es jedenfalls in der Situation der fehlenden biologischen Verwandtschaft zwischen Wunschmutter und Kind für die Einhaltung von Art. 8 EMRK aber ausreiche, dass dieses Eltern-Kind-Verhältnis durch eine Adoption zustande komme, wenn das Verfahren ausreichend schnell erfolgt und daher die Phase der Rechtsunsicherheit nicht zu lange dauert. Wo nicht das Ergebnis, sondern nur der Weg dahin betroffen ist, sieht der EGMR einen größeren Beurteilungsspielraum der Vertragsstaaten. Eine Aussage zum Fall der Wunschmutter, die auch biologisch mit dem Kind verwandt ist, erfolgt in dem Gutachten nicht. Das geltende französische Recht ist damit im Einklang mit Art. 8 EMRK, jedenfalls wenn das Adoptionsverfahren so ausgestaltet ist, dass es den Anforderungen des EGMR entspricht.

4. Situation in Deutschland

Auch das deutsche Recht verstößt insoweit nicht gegen Art. 8 EMRK. Wo ein ausländisches Gerichtsurteil besteht, das der Anerkennung gem. §§ 108, 109 FamFG zugänglich ist, steht der ordre public einer Elternschaft der Wunscheltern nach dem BGH schon nicht entgegen.[5] Ist dies nicht der Fall, kommt es auf die Beurteilung anhand des deutschen Internationalen Privatrechts, also Art. 19 EGBGB, an. Wie der BGH zuletzt festgestellt hat, besteht für die Wunschmutter nach deutschem Recht, auch wenn sie mit dem Kind biologisch verwandt ist, wie in Frankreich nur die Möglichkeit einer Adoption.[6] Da der EGMR auf die Situation der biologisch mit dem Kind verwandten Wunschmutter hinsichtlich des Ausreichens der Adoptionsmöglichkeit nicht eingeht, besteht für diese Konstellation weiter Unsicherheit. Jedenfalls bei fehlender biologischer Verwandtschaft nimmt der EGMR aber in Kauf, dass bis zum Abschluss des Adoptionsverfahrens die Rechtsunsicherheit fortbesteht und eine Ungleichbehandlung zwischen Wunschmutter und -vater erfolgt. Aus der Sicht des Kindes ist diese Ungleichbehandlung von Wunschmutter und -vater allerdings nicht gerechtfertigt. Auch wenn ein Verstoß gegen die EMRK nicht unmittelbar droht, wäre der Gesetzgeber daher gut beraten, eine konsistente und interessengerechte Regelung zu schaffen.[7]

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Dr. Christiane von Bary ist Akademische Rätin a.Z. und Habilitandin am Institut für Internationales Recht – Rechtsvergleichung der LMU München und dort am Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Internationales Privatrecht und Rechtsvergleichung (LS Dutta) tätig.

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Fußnoten:

[1]     Dies entspricht weitgehend dem Sachverhalt der ersten BGH-Entscheidung zur Leihmutterschaft (Beschluss vom 10. Dezember 2014, BGHZ 203, 350), wo der BGH einen Verstoß gegen den ordre public ablehnte.

[2]     Vgl. für eine deutsche Übersetzung http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-169353.

[3]     Abrufbar unter https://www.echr.coe.int/Documents/Protocol_16_ENG.pdf.

[4]     Übersetzung der Verfasserin.

[5]     BGHZ 203, 350.

[6]     Vgl. dazu BGH, 20. März 2019, Az. XII ZB 530/17, abrufbar unter http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&az=XII%20ZB%20530/17&nr=94770.

[7]     Zumindest im zuletzt veröffentlichen Diskussionsteilentwurf zur Reform des Abstammungsrechts (abrufbar unter https://www.bmjv.de/SharedDocs/Gesetzgebungsverfahren/DE/Reform_Abstammungsrecht) wird darauf aber nicht eingegangen.