Am 15. April 2021 wurden die Schlussanträge der Generalanwältin des Europäischen Gerichtshofs im Verfahren C-490/20 (Stolichna obshtina, rayon „Pancharevo“) verkündet. Dieses betrifft die Frage, ob die unionsrechtlich gewährleistete Freizügigkeit (Art. 21 AEUV) einen Mitgliedstaat dazu verpflichtet, die nach dem Recht eines anderen Mitgliedstaats festgestellte Abstammung eines Kindes von zwei Elternteilen gleichen Geschlechts anzuerkennen. Die Frage ist von hoher praktischer Relevanz.^[1] Die Schlussanträge beantworten sie mit einem sehr vorsichtigen „zum Teil“: ein Mitgliedstaat soll das in einem anderen Mitgliedstaat begründete Abstammungsverhältnis zwischen einem Kind und zwei Frauen als Müttern (nur) anerkennen müssen, soweit er Sekundärrecht anwendet. Im Übrigen, vor allem was die Wirkungen der Abstammung im nicht vereinheitlichten nationalen Familien- und Erbrecht betrifft, kann er die Anerkennung unter Berufung auf seine nationale Identität verweigern.

I. Ausgangsverfahren und Vorlagefragen

VMA, bulgarische Staatsangehörige, und KDK, britische Staatsangehörige, heirateten 2018 im Vereinigten Königreich und wohnen seit 2015 gemeinsam in Spanien. Dort kam im Dezember 2019 ihre Tochter SDKA zur Welt. In der von spanischen Behörden ausgestellten Geburtsurkunde wurden VMA als „Mutter A“ und KDK als „Mutter“ des Kindes eingetragen. Nicht bekannt ist, welche der beiden Frauen die leibliche Mutter des Kindes ist.

Am 29. Januar 2020 beantragte VMA bei den bulgarischen Behörden die Ausstellung einer bulgarischen Geburtsurkunde für ihre Tochter. Letztere ist Voraussetzung für die Ausstellung eines bulgarischen Identitätsdokuments. Die bulgarischen Behörden verweigerten die Ausstellung einer Geburtsurkunde mit der Begründung, dass VMA die Identität der leiblichen Mutter nicht preisgeben wollte und die Eintragung zweier Personen weiblichen Geschlechts als Eltern eines Kindes gegen den bulgarischen Ordre public verstoße.

VMA griff diese Entscheidung vor dem Verwaltungsgericht der Stadt Sofia an. Dieses Gericht vertrat die (im Vorabentscheidungsersuchen nicht näher begründete) Auffassung, dass SDKA die bulgarische Staatsangehörigkeit besitze und damit Unionsbürgerin sei. Vor diesem Hintergrund zweifelte es an der Vereinbarkeit der ablehnenden Entscheidung der Behörde mit Unionsrecht und legte dem Gerichtshof u.a.^[2] die folgenden Fragen zur Vorabentscheidung nach Art. 267 AEUV vor:

1. Sind Art. 20 AEUV und Art. 21 AEUV sowie die Art. 7, 24 und 45 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass sie den bulgarischen Verwaltungsbehörden, bei denen ein Antrag auf Bescheinigung der in einem anderen Mitgliedstaat der EU erfolgten Geburt eines Kindes mit bulgarischer Staatsangehörigkeit gestellt wurde, die mit einer spanischen Geburtsurkunde, in der zwei Personen weiblichen Geschlechts als Mütter eingetragen sind, ohne nähere Angaben, ob eine und wenn ja, welche von ihnen die leibliche Mutter des Kindes sei, bescheinigt worden war, nicht gestatten, die Ausfertigung einer bulgarischen Geburtsurkunde mit der Begründung abzulehnen, dass die Klägerin sich weigere anzugeben, welche die leibliche Mutter des Kindes sei?

2. Sind Art. 4 Abs. 2 EUV und Art. 9 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union dahin auszulegen, dass die Wahrung der nationalen Identität und der Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten der EU bedeutet, dass Letztere in Bezug auf die Vorschriften für die Feststellung der Abstammung über ein weites Ermessen verfügen? Im Einzelnen: […]

–    Ist Art. 4 Abs. 2 EUV in Verbindung mit Art. 7 und Art. 24 Abs. 2 der Charta dahin auszulegen, dass es unabdingbar ist, die nationale Identität und die Verfassungsidentität eines Mitgliedstaats einerseits und das Wohl des Kindes andererseits im Bestreben eines Interessenausgleichs gegeneinander abzuwägen, wobei zu berücksichtigen ist, dass derzeit weder in Bezug auf die Werte noch in rechtlicher Hinsicht ein Konsens über die Möglichkeit besteht, als Eltern in einer Geburtsurkunde Personen gleichen Geschlechts, ohne nähere Angaben, ob und wenn ja, wer von ihnen leiblicher Elternteil des Kindes ist, eintragen zu lassen? Falls diese Frage zu bejahen ist, wie könnte dieser Interessenausgleich konkret erzielt werden?

II. Einführung in die Probleme

Die in dem Verfahren aufgeworfenen Fragen betreffen die übergeordnete Problematik der Anerkennung von Rechtslagen. Anknüpfungspunkt für eine punktuelle unionsrechtliche Pflicht zur Anerkennung von Rechtslagen ist Art. 21 AEUV. Diese Vorschrift gibt jedem Unionsbürger das Recht, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten vorbehaltlich der in den Verträgen und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Die Nichtanerkennung eines in einem Mitgliedstaat erworbenen Status kann dieses Recht beschränken. Dies zeigt die Rechtsprechung des EuGH zum Namensrecht. In Grunkin und Paul entschied der Gerichtshof, dass Art. 21 AEUV (damals noch Art. 18 EGV) es den Behörden eines Mitgliedstaats verbietet, unter Anwendung des nationalen Rechts abzulehnen, den Nachnamen eines Kindes anzuerkennen, der in einem anderen Mitgliedstaat bestimmt und eingetragen wurde, in dem dieses Kind – das wie seine Eltern nur die Staatsangehörigkeit des erstgenannten Mitgliedstaats besitzt – geboren wurde und seitdem wohnt. Denn andernfalls liefe der Betroffene Gefahr, aufgrund der divergierenden Namensangaben regelmäßig Zweifel an seiner Identität und den Verdacht von Falschangaben ausräumen zu müssen.^[3]

Ob diese Rechtsprechung auf andere Bereiche, namentlich das Abstammungsrecht übertragbar ist, ist in der Literatur (und Rechtsprechung nationaler Gerichte) umstritten.^[4]

Die Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Coman zeigt jedenfalls, dass Art. 21 AEUV auch außerhalb des Namensrechts Anerkennungspflichten auslösen kann.^[5] Ein Unionsbürger hatte sich in einen anderen Mitgliedstaat begeben und dort ein Familienleben mit einem gleichgeschlechtlichen Drittstaatsangehörigen entwickelt, den er im Aufnahmemitgliedstaat rechtmäßig heiratete. Der Gerichtshof legte Art. 21 Abs. 1 AEUV dahin aus, dass er es den Behörden des Herkunftsmitgliedstaats verwehrt, dem Drittstaatsangehörigen ein Recht zum Aufenthalt im Hoheitsgebiet dieses Mitgliedstaats mit der Begründung zu verweigern, dass das Recht dieses Mitgliedstaats die Ehe zwischen Personen gleichen Geschlechts nicht vorsieht. Zwar kann eine Beschränkung der Personenfreizügigkeit, die von der Staatsangehörigkeit der Betroffenen unabhängig ist, nach ständiger Rechtsprechung gerechtfertigt sein, wenn sie auf objektiven Erwägungen des Allgemeininteresses beruht und in einem angemessenen Verhältnis zu dem mit dem nationalen Recht legitimerweise verfolgten Zweck steht.^[6] Mitgliedstaaten können sich insbesondere auf den Schutz ihrer nationalen Identität (Art. 4 Abs. 2 EUV) und, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, auf die öffentliche Ordnung berufen.^[7] Jedoch entschied der Gerichtshof, dass die Pflicht eines Mitgliedstaats, eine zwischen Personen gleichen Geschlechts in einem anderen Mitgliedstaat nach dessen Recht geschlossene Ehe allein zum Zweck der Gewährung eines abgeleiteten Aufenthaltsrechts zugunsten eines Drittstaatsangehörigen anzuerkennen, nicht das Institut der Ehe im erstgenannten Mitgliedstaat beeinträchtigt, das durch das nationale Recht definiert wird und in die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten fällt.^[8]

Im vorliegenden Verfahren macht es die Weigerung der bulgarischen Behörden, die für die Ausstellung von Identitätsdokumenten erforderliche bulgarische Geburtsurkunde zu erteilen, dem Kind faktisch unmöglich, von seinem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen, da ohne diese Urkunde kein Identitätsdokument ausgestellt werden kann. Die bulgarischen Behörden wären zwar bereit gewesen, eine Geburtsurkunde, die nur die bulgarische Mutter als solche ausweist, sowie ein Identitätsdokument auf dieser Grundlage auszustellen.^[9] Auch dies birgt aber Probleme: das Kind würde über zwei Geburtsurkunden unterschiedlichen Inhalts verfügen, was (ebenso wie das Führen zweier unterschiedlicher Namen) „zu erheblichen administrativen, beruflichen und privaten Nachteilen […] führen kann“^[10]. Eine Beschränkung des Rechts auf Freizügigkeit lässt sich dementsprechend relativ leicht begründen. Spannender ist die Frage, ob diese Beschränkung mit dem Schutz der nationalen Identität gerechtfertigt werden kann. Denn eine unionsrechtliche Anerkennungspflicht im Bereich der Abstammung hätte weitreichende Folgen, beispielsweise für das Erbrecht, Unterhaltspflichten oder die elterliche Sorge.^[11]

Besonders heikel ist der Bezug zum Staatsangehörigkeitsrecht, wie das Ausgangsverfahren verdeutlicht. Aus dem Vorabentscheidungsersuchen ergab sich, dass das Kind weder die spanische noch die britische Staatsangehörigkeit erlangte und somit auf die bulgarische angewiesen zu sein schien.^[12] Um letztere zu beanspruchen, müsste das Kind nach Art. 8 des bulgarischen Gesetzes über die Staatsangehörigkeit mindestens einen bulgarischen Elternteil haben.^[13] Die vom vorlegenden Gericht nicht in Zweifel gezogene bulgarische Staatsangehörigkeit des Kindes wurde dann prompt in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof von den Vertretern der bulgarischen Regierung wegen der angeblich fehlenden Abstammung von der bulgarischen Mutter verneint.^[14]

Das Verfahren wirft daneben Fragen zur Überformung des nationalen Rechts, aber auch des sekundären Unionsrechts durch die Grundfreiheiten auf. Immerhin hat der Unionsgesetzgeber in der Verordnung (EU) 2016/1191^[15] bewusst auf eine Pflicht zur Anerkennung des in anderen Mitgliedstaaten begründeten Personenstands von Rechts wegen verzichtet^[16], obwohl diese Option im Raum stand.^[17] Die Kommission hat das Projekt nun erneut aufgenommen.^[18]

III. Darstellung der Schlussanträge

Die Generalanwältin stand bei der Redaktion der Schlussanträge vor einem eher ungewöhnlichen Problem. Wie bereits erwähnt trat die bulgarische Regierung in der mündlichen Verhandlung der Auffassung des vorlegenden Gerichts, das Kind besitze die bulgarische Staatsangehörigkeit, entgegen, und zwar mit der folgenden Argumentation: ^[19] gemäß Art. 25 Abs. 1 der bulgarischen Verfassung ist bulgarischer Staatsbürger, wer wenigstens einen Elternteil mit bulgarischer Staatsangehörigkeit hat. Daran fehle es hier. Nach Art. 60 Abs. 2 des Familiengesetzbuchs ist die Mutter des Kindes die leibliche Mutter oder, im Falle der Anerkennung, die rechtliche Mutter. Weder stand fest, dass die bulgarische Mutter die leibliche Mutter war, noch hatte diese die Mutterschaft anerkannt.^[20]

Bei genauerer Betrachtung ist die Angelegenheit etwas komplizierter. Die Abstammung bestimmt sich gemäß Art. 83 Abs. 1 des bulgarischen IPR-Gesetzes (Кодекс на международното частно право) zwar grundsätzlich nach dem Recht der Staatsangehörigkeit des Kindes zur Zeit der Geburt, was den Rechtsanwender in der vorliegenden Fallgestaltung in eine Endlosschleife zwischen Abstammung und Staatsangehörigkeit schickt und letztlich zur Anwendung des Rechts der „hypothetischen“ Staatsangehörigkeit des Kindes (nämlich bulgarischem Recht, da die in Betracht kommende Mutter Bulgarin ist) führen kann.^[21] Art. 83 Abs. 2 des bulgarischen IPR-Gesetzes hält jedoch eine alternative Anknüpfung an das Recht des Staates bereit, in dem das Kind zum Zeitpunkt der Feststellung der Abstammung seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn dies für das Kind günstiger ist.^[22] Das vorlegende Gericht scheint dieses Günstigkeitsprinzip^[23] und infolgedessen die nach spanischem Recht bestimmte Abstammung zugrunde gelegt zu haben. Danach stammt das Kind von der bulgarischen Mutter ab und die Voraussetzungen des Art. 25 Abs. 1 der bulgarischen Verfassung bzw. des Art. 8 des bulgarischen Staatsangehörigkeitsgesetzes sind erfüllt. Angesichts der im Vorabentscheidungsersuchen geschilderten Vorbehalte des bulgarischen Rechts gegen eine Abstammung von gleichgeschlechtlichen Eltern könnte dieses Ergebnis gegen den bulgarischen Ordre public verstoßen (Art. 45 des bulgarischen IPR-Gesetzes). Diese Frage ist letztlich im nationalen Recht zu klären.

Aus Sicht des Gerichtshofs ist sie zweitrangig, da dieser im Verfahren nach Art. 267 AEUV an die Würdigung des vorlegenden Gerichts, wonach die Tochter bulgarische Staatsangehörige ist, gebunden ist.^[24]

Angesichts der Unklarheit im nationalen Recht möchte die Generalanwältin dem vorlegenden Gericht jedoch auch für den Fall einer abweichenden Beurteilung der Staatsangehörigkeitsfrage im weiteren Verfahren eine sachdienliche Antwort geben und prüft die Vorlagefragen unter den beiden Hypothesen (im Folgenden 1. und 2.).^[25]

1. Hypothese 1: Das Kind besitzt nicht die bulgarische Staatsangehörigkeit.

Solange das Kind nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats erlangt hat, kann es sich nach Auffassung der Generalanwältin nicht selbst auf Art. 21 Abs. 1 AEUV berufen. Daher könne die Weigerung der Behörde, die Geburtsurkunde mit den begehrten Angaben auszustellen, nicht an dieser Vorschrift gemessen werden.^[26] Aus demselben Grund verletze die Versagung der bulgarischen Staatsangehörigkeit keine Rechte des Kindes aus Art. 21 AEUV.^[27] (Ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn die Gefahr einer Staatenlosigkeit im Raum stünde („Anspruch auf Unionsbürgerschaft?“), muss der Gerichtshof nicht entscheiden, da Art. 17 des spanischen Zivilgesetzbuchs die spanische Staatsbürgerschaft für den ggf. eintretenden „Notfall“ bereithält.^[28])

Auch das Freizügigkeitsrecht der Klägerin des Ausgangsverfahrens, der bulgarischen Staatsangehörigen, werde durch die Versagung der bulgarischen Staatsangehörigkeit gegenüber dem Kind nicht verletzt. Die Mitgliedstaaten dürfen die Bedingungen für Erwerb und Verlust der Staatsangehörigkeit frei bestimmen.^[29]

Die Schlussanträge sehen aber in der Weigerung der bulgarischen Behörden, für das Kind eine bulgarische Geburtsurkunde nach dem Vorbild der spanischen auszustellen, eine Beschränkung des Rechts der Klägerin des Ausgangsverfahrens aus Art. 21 Abs. 1 AEUV.^[30] Art. 21 Abs. 1 AEUV gewähre Unionsbürgern das Recht, im Aufnahmemitgliedstaat, aber auch nach Rückkehr in den Herkunftsmitgliedstaat ein normales Familienleben zu führen, indem sie dort mit ihren Familienangehörigen zusammenleben. Der Begriff des Familienangehörigen umfasse, wie der EuGH bereits entschieden hat,^[31] auch gleichgeschlechtliche Ehegatten. Die Nichtanerkennung der in Spanien begründeten Verwandtschaft und das dadurch entstehende hinkende Rechtsverhältnis würden ein normales Familienleben der Klägerin des Ausgangsverfahrens in Bulgarien erschweren.^[32]

Ausführlich widmen sich die Schlussanträge sodann der Frage, ob die Republik Bulgarien die Beeinträchtigung durch Berufung auf die nationale Identität (Art. 4 Abs. 2 EUV) rechtfertigen kann. Konkret berief sich der Mitgliedstaat darauf, dass die beantragte Eintragung zweier Mütter in die Geburtsurkunde von dem verfassungsrechtlich verankerten traditionellen Familienbild abweiche, wonach ein Kind nur eine Mutter und einen Vater haben könne.^[33] Die Generalanwältin führt aus, dass die Definition der Familie zur nationalen Identität eines Mitgliedstaats gehören könne, da das Familienrecht in besonderem Maß auf in der jeweiligen Gesellschaft wurzelnden Wertvorstellungen beruhe.^[34]

Davon ausgehend wird untersucht, ob die Berufung auf die nationale Identität einer Verhältnismäßigkeitsprüfung standhalten muss. Das vorlegende Gericht nahm an, dass ein angemessener Ausgleich zwischen der Verfassungsidentität einerseits und dem Kindeswohl und den Rechten des Kindes (Schutz seines Privatlebens, Freizügigkeit) andererseits gefunden werden müsse.^[35]Die Schlussanträge lehnen dies ab.

Anhand einer historischen, systematischen und teleologischen Auslegung von Art. 4 Abs. 2 EUV wird herausgearbeitet, dass der Achtung der nationalen Identität eine Bedeutung im Rahmen der Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen Union und Mitgliedstaaten zukommt.^[36] Dies habe Konsequenzen für die Prüfungsdichte des Gerichtshofs. Die in Art. 4 Abs. 2 EUV genannten grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen der Mitgliedstaaten seien in gewissen Grenzen abwägungsfest: eine Verhältnismäßigkeitskontrolle solle – anders als bei sonstigen berechtigten Interessen, die zur Rechtfertigung einer Einschränkung unionsrechtlich gewährleisteter Rechte geltend gemacht werden können^[37]  – nicht stattfinden,^[38] soweit eine „wesentliche Ausprägung der betreffenden nationalen Identität“ betroffen sei.^[39] Letzteres sei in den Entscheidungen zum Namensrecht nicht der Fall gewesen, da die Verpflichtung zur Anerkennung eines Namens nicht das „Wesen“ der von den Mitgliedstaaten in Stellung gebrachten Ziele (z.B. Schutz der offiziellen Landessprache, Abschaffung des Adels) berührt habe.^[40]

Im vorliegenden Fall sei dies anders. Eine wesentliche Ausprägung der nationalen Identität Bulgariens wäre beeinträchtigt, wenn der Staat die nach spanischem Recht begründete Abstammung für die Zwecke der Ausstellung der Geburtsurkunde anerkennen müsste.^[41] Denn in diesem Fall würden für die Republik Bulgarien Verpflichtungen in einem nicht harmonisierten und zugleich dem „Kern“ der nationalen Identität zuzuordnenden Bereich des Familienrechts geschaffen.^[42]

Als äußerste Grenze der Berufung auf Art. 4 Abs. 2 EUV wird Art. 2 EUV herangezogen. Hierbei gelte nicht der strenge Prüfungsmaßstab der Charta, sondern es müsse nur der Wesensgehalt der in Art. 2 EUV genannten Rechtsgrundsätze gewahrt werden.^[43] Die Schlussanträge gehen auf die Vereinbarkeit des Ziels des Schutzes der „traditionellen“ Familie mit dem Wesensgehalt des Diskriminierungsverbots und die Vereinbarkeit des konkreten Ergebnisses mit der Achtung der Menschenrechte (insbesondere Art. 8 EMRK) ein und stellen jeweils keine Verstöße gegen den Wesensgehalt fest.^[44] Insbesondere sei die Mennesson-Rechtsprechung des EGMR nicht „Ausdruck des Wesensgehalts des Rechts auf Achtung des Privat- und Familienlebens im Sinne von Art. 2 EUV“.^[45]

Die bulgarischen Behörden seien folglich nicht aufgrund von Art. 21 AEUV verpflichtet, für die Zwecke der Anwendung des bulgarischen Familien- und Erbrechts die in Spanien festgestellte Abstammung anzuerkennen.^[46] Eine entsprechende Verpflichtung kann sich aber nach Ansicht der Generalanwältin aus dem nationalen Verfassungsrecht und/oder der EMRK und sonstigen internationalen Übereinkommen ergeben.^[47]

Hingegen stelle die Anerkennung der Verwandtschaftsbeziehung allein für die Zwecke der Ausübung von durch Sekundärrecht (insbesondere die Freizügigkeitsrichtlinie^[48]) gewährleisteten Rechten keinen Eingriff in die den Mitgliedstaaten verbliebene Zuständigkeit für das Familienrecht dar^[49] und beeinträchtige demzufolge auch nicht deren nationale Identität.^[50] Sollten sich die bulgarischen Behörden daher weigern, die Tochter als „Verwandte in gerader absteigender Linie“ der Klägerin des Ausgangsverfahrens i.S.v. Art. 2 Nr. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/38/EG anzuerkennen, wäre eine Verhältnismäßigkeitsprüfung im Hinblick auf Art. 7 und 24 der Charta vorzunehmen.^[51] Die Verweigerung der Anerkennung der Abstammung für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie (bzw. sonstigen Sekundärrechts) wäreunverhältnismäßig, da die auf diesen Bereich beschränkte Anerkennungspflicht „weder die Konzepte von Abstammung und Ehe nach bulgarischem Familienrecht verändert noch die Einführung neuer Konzepte in dieses Recht bewirkt“^[52].

Im Ergebnis müsse die Republik Bulgarien die Abstammung des Kindes im Verhältnis zur Klägerin des Ausgangsverfahrens und ihrer Ehefrau allein für die Zwecke der Anwendung des abgeleiteten Unionsrechts über die Freizügigkeit der Unionsbürger anerkennen.^[53]

2. Hypothese 2: Das Kind hat die bulgarische Staatsangehörigkeit, da die Klägerin des Ausgangsverfahrens seine leibliche Mutter ist oder die Mutterschaft anerkannt hat.

Für den Fall, dass das Kind die bulgarische Staatsangehörigkeit besitzt, bejahen die Schlussanträge (mit Blick auf die bereits erwähnten administrativen, beruflichen und privaten Nachteile^[54]) eine Beschränkung seines Rechts auf Freizügigkeit aus Art. 21 Abs. 1 AEUV durch die Weigerung der Behörden, ein bulgarisches Identitätsdokument sowie eine bulgarische Geburtsurkunde, die die beiden Mütter des Kindes angibt, auszustellen.^[55] Die Versagung der Transkription der Geburtsurkunde sei aber wiederum nach Art. 4 Abs. 2 EUV gerechtfertigt.^[56]

Was das gemäß Art. 4 Abs. 3 der Richtlinie 2004/38/EG jedem Unionsbürger auszustellende Identitätsdokument betrifft, so kämen der Nennung der Eltern in diesem Dokument oder Begleitdokumenten nicht dieselben Rechtswirkungen wie einer Geburtsurkunde zu. Die Eintragung beider Mütter ermögliche es dem Kind lediglich, mit jedem Elternteil zu reisen.^[57] Die nationale Identität der Republik Bulgarien werde dadurch nicht beeinträchtigt.^[58] Die Weigerung, ein Identitätsdokument bzw. Begleitdokument auszustellen, das die beiden Mütter als Eltern bezeichnet, die zum Reisen mit dem Kind berechtigt sind, könne nicht gerechtfertigt werden. Die jeweils durch Art. 7 der Charta geschützte Mutter-Tochter-Beziehung würde ohne solche Dokumente erheblich erschwert. Da die Angabe der beiden Mütter in entsprechenden Dokumenten keine Anerkennung der Abstammung oder der gleichgeschlechtlichen Ehe in anderen Bereichen impliziere, sei die Versagung solcher Dokumente nicht zum Schutz der vom nationalen Recht verfolgten Ziele erforderlich.^[59] Im Ergebnis müsse Bulgarien die Verwandtschaftsbeziehungen zwischen dem Kind und den beiden Frauen für die Zwecke der Anwendung des abgeleiteten Unionsrechts über die Personenfreizügigkeit anerkennen.^[60]

Das Recht der bulgarischen Mutter aus Art. 21 Abs. 1 AEUV werde in der zweiten Hypothese (nur) dadurch beeinträchtigt, dass ihre Ehefrau nicht als Elternteil des Kindes anerkannt wird. Die Beschränkung sei aber wiederum – außer im Bereich der Anwendung von Sekundärrecht – in Ermangelung einer Anerkennungspflicht in Bezug auf die Abstammung gerechtfertigt.^[61]

IV. Stellungnahme

Die sorgfältig begründeten Schlussanträge überzeugen vor allem im Ergebnis.

Die vorgeschlagene Lösung entwickelt einerseits die Coman-Entscheidung konsequent fort, nach welcher Art. 21 Abs. 1 AEUV die Anerkennung der zwischen Personen gleichen Geschlechts in einem anderen Mitgliedstaat nach dessen Recht geschlossenen Ehe für die Zwecke der Anwendung der Richtlinie 2004/38/EG verlangt.

Andererseits respektiert sie, dass es bisher an einem europäischen Konsens für eine sich auf den Inhalt erstreckende wechselseitige Anerkennung von Personenstandsurkunden fehlt. Insofern trägt sie auch dem Umstand Rechnung, dass Art. 81 Abs. 3 AEUV für Maßnahmen des Unionsgesetzgebers zum Familienrecht mit grenzüberschreitendem Bezug Einstimmigkeit verlangt. Zudem vermeidet sie eine Vereinheitlichung der europäischen Familienrechtsordnungen über den Hebel der – im Fall eines grenzüberschreitenden Bezugs durch jede nationale familienrechtliche Regelung beeinträchtigten^[62] – Freizügigkeit.

Der Weg, auf welchem die Schlussanträge zu diesem Ergebnis kommen, ist dogmatisch gut nachvollziehbar, aber „Neuland“. Die Schlussanträge schreiben der Art. 4 Abs. 2 EUV in Anknüpfung an seine Entstehungsgeschichte eine kompetenzschützende Funktion zu, die der Gerichtshof in diesem Ausmaß bisher in seiner Rechtsprechung nicht aktiviert hat. Art. 4 Abs. 2 EUV schützt die nationale Identität, „die in [den] grundlegenden politischen und verfassungsmäßigen Strukturen [der Mitgliedstaaten] einschließlich der regionalen und lokalen Selbstverwaltung zum Ausdruck kommt“. Der zitierte Halbsatz geht auf Art. I-5 Abs. 1 S. 1 des gescheiterten Verfassungsvertrags zurück und sollte den Schutz nationalstaatlicher Individualität in Anbetracht der fortschreitenden Integration besonders hervorheben.^[63] Dies soll sich nun in einer Rücknahme der Prüfungsdichte im Bereich „wesentlicher Ausprägungen“ der nationalen Identität äußern. Die Berufung auf die „wesentlichen Ausprägungen“ der nationalen Identität soll keiner Verhältnismäßigkeits-, sondern nur einer Ergebniskontrolle am Maßstab des Wertekatalogs des Art. 2 EUV unterzogen werden.^[64]

Der Vorschlag, die Identitätsschutzklausel des Art. 4 Abs. 2 EUV zu einer kombinierten „Identitäts- und Kompetenzschutzklausel“ auszubauen, verdeutlicht, dass es bei der Frage der Anerkennungspflicht aus Sicht des anerkennungsunwilligen Mitgliedstaats im Kern darum geht, Versuchen einen Riegel vorzuschieben, über die Grundfreiheiten das innerstaatliche Recht in nicht harmonisierten Bereichen anzugleichen. Es geht also nicht nur um die nationale Identität, sondern auch um die Zuständigkeitsverteilung zwischen Union und Mitgliedstaaten: Unionsrecht soll nicht über eine Abwägung zwischen der Verfassungsidentität einerseits und unionsrechtlich gewährleisteten Grundfreiheiten und Grundrechten andererseits in besonders sensible, durch nationale Wertvorstellungen geprägte und nicht harmonisierte Bereiche hineinwirken können.

Damit sind jedoch Fragen aufgeworfen, die über das vorliegende, im Kern die Freizügigkeit betreffende Verfahren hinausgehen. Es ist fraglich, ob der Gerichtshof, selbst wenn er den Schlussanträgen im Ergebnis folgt, auch die dargestellten Zwischenschritte nachvollziehen und einen Bereich der „wesentlichen Ausprägung“ der betreffenden nationalen Identität bzw. des „Kerns der nationalen Identität“ anerkennen wird, in welchem keine Verhältnismäßigkeitskontrolle stattfindet. Dies zieht nämlich Folgeprobleme nach sich.

Erstens scheint es auf der Hand zu liegen, ^[65] dass jeder Mitgliedstaat selbst entscheidet, ob eine aus dem Unionsrecht erwachsende Pflicht „Regeln [betrifft], die den ureigenen Gegenstand der Auffassung bilden, die [er] als Bestandteil seiner nationalen Identität schützen will“^[66]. Mehr als die plausible Behauptung einer Beeinträchtigung der Verfassungsidentität wird man nicht verlangen können. Die Schlussanträge sind wohl dahin zu verstehen, dass der Kern der nationalen Identität immer nur dann beeinträchtigt ist/sein kann, wenn die „auf der Grundlage des Unionsrechts beantragte Handlung tatsächlich das nationale Rechtsinstitut oder die nationale Konzeption verändern kann und damit in die ausschließliche Zuständigkeit der Mitgliedstaaten in dem betreffenden Bereich eingreift“^[67]. Je nachdem, wie weit ein Mitgliedstaat den Kern seiner Verfassungsidentität fasst, sind (verstärkte) Konflikte mit dem Anwendungsvorrang des Unionsrechts vorprogrammiert – was die Schlussanträge nicht übersehen.^[68]

Zweitens stellt das Zusammenspiel zwischen Art. 4 Abs. 2 EUV und Art. 2 EUV einen Unsicherheitsfaktor dar. Die Kontrolle, ob eine wesentliche Ausprägung der nationalen Identität mit dem Wesensgehalt der in Art. 2 EUV genannten Rechtsgrundsätze vereinbar ist, führt zu einem Widerstreit schwer greifbarer Wesensgehalte und verlagert das Problem letztlich nur.^[69]

Drittens stellt sich die Frage, ob über Art. 2 EUV hinaus weitere Grenzen der Berufung auf eine wesentliche Ausprägung der nationalen Identität bestehen. Wie wäre etwa damit umzugehen, dass ein Mitgliedstaat sich auf eine wesentliche Ausprägung seiner nationalen Identität beruft, obwohl nationale Rechtsinstitute oder Konzeptionen „offensichtlich“ nicht verändert werden? Mit anderen Worten: hätten sich die Mitgliedstaaten in den Rechtssachen Sayn-Wittgenstein oder Bogendorff von Wolffersdorff, die sich laut Schlussanträgen von der vorliegenden Sache dadurch unterscheiden, dass sich aus einer Adelsbezeichnung oder einem Adelsbestandteil „keine Privilegien ergeben“^[70] (während ein anerkanntes Abstammungsverhältnis Rechtsfolgen nach sich zieht), darauf berufen können, dass die Abschaffung des Adels oder die republikanische Staatsform eine wesentliche Ausprägung der nationalen Identität darstellen? Und daran anschließend: wann liegt so ein „offensichtlicher“ Fall vor? Schon über die Frage, ob die bloße Anerkennung einzelner nach ausländischem Recht bestehender Mutterschaften in einem Mitgliedstaat dessen nationales Rechtsinstitut bzw. nationale Konzeption der Ehe oder Abstammung verändert bzw. in mitgliedstaatliche Zuständigkeiten eingreift, lässt sich, wie das vorliegende Verfahren zeigt, lebhaft diskutieren. Schließlich zwingt die Anerkennung einer nach ausländischem Recht bestehenden Abstammung von zwei Frauen einen Mitgliedstaat nicht dazu, in seinem nationalen Recht aktiv eine Elternschaft zweier Personen gleichen Geschlechts zu ermöglichen.^[71]

Schlägt der Gerichtshof den von der Generalanwältin vorgezeichneten Weg ein, würde der Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten, auch wenn eine Materie beim gegenwärtigen Stand des Unionsrechts in ihre Zuständigkeit fällt, bei der Ausübung derselben gleichwohl das Unionsrecht beachten müssen,^[72] an Bedeutung verlieren. Der Gerichtshof könnte es vor diesem Hintergrund vorziehen, die Weigerung Bulgariens, die nach spanischem Recht geschaffene Rechtslage anzuerkennen, einer (ggf. durch das vorlegende Gericht durchzuführenden) „gemäßigten“ Verhältnismäßigkeitskontrolle zu unterwerfen. Dabei könnte er dem Mitgliedstaat einen großzügigen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Erforderlichkeit seiner Vorgehensweise zum Schutz seines traditionellen Familienbilds belassen,^[73] sodass die verfassungs- und die unionsrechtliche Gewährleistung der nationalen Verfassungsidentität in den Worten des BVerfG „Hand in Hand gehen“^[74]. Außerdem könnte er auf die Notwendigkeit hinweisen, den Grundrechtsschutz der Betroffenen nach Maßgabe der jeweils anwendbaren Grundrechte (jedenfalls der EMRK) zu gewährleisten.

Nicht auszuschließen ist, dass der Gerichtshof von vornherein eine weiterreichende Anerkennungspflicht annimmt, etwa mit dem Argument, der betroffene Mitgliedstaat müsse eine im Aufnahmemitgliedstaat rechtlich anerkannte und dort gelebte Verwandtschaftsbeziehung bloß im Einzelfall akzeptieren, was sein verfassungsmäßige Familienbild ansonsten intakt lasse.^[75]Für die Betroffenen wäre dies die beste Lösung, da hinkende Rechtsverhältnisse und damit einhergehende persönliche Belastungen und praktische Schwierigkeiten vermieden würden. Allerdings verweist die Generalanwältin zu Recht darauf, dass eine grundrechtskonforme Lösung nicht nur auf unionsrechtlicher Ebene, sondern auch auf Ebene des nationalen (Verfassungs)Rechts gefunden werden kann. Das ist angesichts der im nationalen Recht bestehenden Unsicherheit im vorliegenden Verfahren, illustriert durch die unterschiedliche Auslegung der innerstaatlichen Vorschriften durch das vorlegende Gericht und die Vertretung der bulgarischen Regierung, möglicherweise sogar der passendere Ort.

V. Ausblick

Die Schlussanträge schlagen in Bezug auf den konkreten Sachverhalt eine „Minimallösung“ vor. Für den Gerichtshof ist diese charmant. Er kann den Mitgliedstaaten ohne einen Bruch zu seiner bisherigen Rechtsprechung zu Art. 21 AEUV den gewünschten Raum zum Schutz ihres jeweiligen Familienbildes geben, ohne dass man es ihm angesichts der politischen und gesellschaftlichen Brisanz familienrechtlicher Fragestellungen verübeln könnte.

Für die Betroffene und ihre Familie wäre eine auf das Sekundärrecht beschränkte Anerkennung vermutlich unbefriedigend. Rechte aus der Freizügigkeitsrichtlinie sind nun doch etwas anderes als eine umfassende Anerkennung beider Mütter als Eltern im (unterstellten) Herkunftsstaat der Tochter. Als kleiner Trost bleiben für die Betroffenen die Hoffnung auf das nationale Verfassungsrecht und die EMRK, eine möglicherweise kommende sekundärrechtliche Anerkennung von Urkundeninhalten und „immerhin“ die spanische Staatsangehörigkeit für das Kind, das die derzeit nicht lösbaren Spannungen zwischen der Familienpolitik verschiedener Mitgliedstaaten ausbadet.

---

Aline Brießmann, Maître en droit I Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Internationales Recht – Rechtsvergleichung (Lehrstuhl Prof. Dr. Stephan Lorenz), LMU München

---

^[1] Zwischenzeitlich hat ein weiteres Vorabentscheidungsersuchen in einem vergleichbaren Fall aus Polen den Gerichtshof erreicht (Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-2/21 vom 9. Dezember 2020).

^[2] Der vorliegende Beitrag konzentriert sich auf die beiden ersten Vorlagefragen.

^[3] EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2008, Grunkin und Paul, C-353/06, ECLI:EU:C:2008:559; vgl. auch EuGH, Urteile vom 12. Mai 2011, Runevič-Vardyn und Wardyn, C-391/09, ECLI:EU:C:2011:291; vom 22. Dezember 2010, Sayn-Wittgenstein, C-208/09, ECLI:EU:C:2010:806; und vom 2. Juni 2016, Bogendorff von Wolffersdorff, C-438/14, ECLI:EU:C:2016:401.

^[4] Vgl. zu einer Anwendung im Bereich des Abstammungsrechts KG, Beschluss vom 23.09.2010 – 1 W 70/08, NJW 2011, 535; vgl. zum Meinungsstand Reuß, Theorie eines Elternschaftsrechts, 2018, S. 507-509.

^[5] Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018, Coman e.a., C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385.

^[6] Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018, Coman e.a., C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385, Rn. 41 und die dort angeführte Rechtsprechung.

^[7] Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018, Coman e.a., C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385, Rn. 44 und die dort angeführte Rechtsprechung.

^[8] Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018, Coman e.a., C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385, Rn. 45.

^[9] Vgl. Nr. 138 der Schlussanträge.

^[10] Nr. 142 der Schlussanträge.

^[11] Vgl. Beispiel in Nr. 64 der Schlussanträge. Der vorliegende Fall hat insoweit andere Dimensionen als der Sachverhalt, der Coman zugrunde lag. Während man von einem Mitgliedstaat gut verlangen kann, die in einem anderen Mitgliedstaat geschlossene gleichgeschlechtliche Ehe nur zur Gewährung eines Aufenthaltsrechts zugunsten eines Drittstaatsangehörigen anzuerkennen, ist es schwer vorstellbar, dass ein Mitgliedstaat die Abstammung nur für Zwecke der Freizügigkeit anerkennt.

^[12] Die britische Staatsangehörigkeit war angesichts des Brexit zudem im Hinblick auf den Unionsbürger-Status weniger attraktiv.

^[13] So die Darstellung in der französischen Übersetzung des Vorabentscheidungsersuchens, S. 20 unten.

^[14] Vgl. Nr. 33 der Schlussanträge.

^[15] Verordnung (EU) 2016/1191 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 2016 zur Förderung der Freizügigkeit von Bürgern durch die Vereinfachung der Anforderungen an die Vorlage bestimmter öffentlicher Urkunden innerhalb der Europäischen Union und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1024/2012, ABl. L 200 vom 26.7.2016, S. 1–136 (im Folgenden: Verordnung (EU) 2016/1191).

^[16] Vgl. Art. 2 Abs. 4 Verordnung 2016/1191.

^[17] Vgl. Grünbuch „Weniger Verwaltungsaufwand für EU-Bürger: Den freien Verkehr öffentlicher Urkunden und die Anerkennung der Rechtswirkungen von Personenstandsurkunden erleichtern“, COM(2010) 747, S. 14.

^[18] Vgl. Mitteilung der Kommission vom 12.11.2020, Eine Union der Gleichheit: Strategie für die Gleichstellung von LGBTIQ-Personen 2020-2025, COM(2020) 698, S. 19 f.

^[19] Vgl. Nr. 31 ff. der Schlussanträge.

^[20] Die Anerkennung würde nach bulgarischem Recht das Abstammungsverhältnis zur leiblichen Mutter durchbrechen und war deshalb im vorliegenden Fall nicht gewollt. Den Beteiligten kam es ja gerade darauf an, dass beide Mütter als solche anerkannt wurden.

^[21] Vgl. zu der Problematik Guedjev, Das Internationale Familienrecht Bulgariens, 2020, S. 380 f.

^[22] Die Vorschrift ist abrufbar unter https://www.lex.bg/laws/ldoc/2135503651.

^[23] Fraglich ist allerdings, ob das Günstigkeitsprinzip nach dieser Vorschrift den vorliegenden Fall erfasst, dass die Bestimmung der Abstammung nach bulgarischem Recht nur daran scheitert, dass die Angabe der leiblichen Mutter verweigert wird.

^[24] Vgl. EuGH, Urteil vom 25. Oktober 2017, Polbud, C-106/16, ECLI:EU:C:2017:804, Rn. 27.

^[25] Vgl. Nr. 36 der Schlussanträge.

^[26] Vgl. Nr. 51 f. und 54 der Schlussanträge.

^[27] Vgl. Nr. 50 der Schlussanträge.

^[28] Vgl. Nr. 53 der Schlussanträge.

^[29] Vgl. Nr. 65 der Schlussanträge.

^[30] Vgl. Nr. 67 der Schlussanträge.

^[31] Vgl. EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018, Coman e.a., C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385, Rn. 33 ff.

^[32] Vgl. Nr. 62 der Schlussanträge.

^[33] Vgl. Nr. 74 der Schlussanträge.

^[34] Vgl. Nr. 75 ff. der Schlussanträge.

^[35] Vgl. S. 16 der französischen Übersetzung des Vorabentscheidungsersuchens.

^[36] Vgl. Nr. 83 der Schlussanträge.

^[37] Vgl. Nr. 88, 90 der Schlussanträge.

^[38] Vgl. Nr. 90 der Schlussanträge.

^[39] Vgl. Nr. 92 der Schlussanträge.

^[40] Vgl. Nr. 93 der Schlussanträge.

^[41] Vgl. Nr. 106 der Schlussanträge.

^[42] Vgl. Nr. 104 f. der Schlussanträge.

^[43] Vgl. Nr. 116 ff. der Schlussanträge.

^[44] Vgl. Nr. 121 ff. der Schlussanträge.

^[45] Vgl. Nr. 127 f. der Schlussanträge.

^[46] Vgl. Nr. 129 der Schlussanträge.

^[47] Vgl. Nr. 131 der Schlussanträge.

^[48] Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten, zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 72/194/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG, ABl. L 158 vom 30.4.2004, S. 77–123 (im Folgenden: Richtlinie 2004/38/EG).

^[49] Vgl. Nr. 109 der Schlussanträge.

^[50] Vgl. Nr. 110 der Schlussanträge.

^[51] Vgl. Nr. 111 f. der Schlussanträge.

^[52] Nr. 114 der Schlussanträge.

^[53] Vgl. Nr. 115 der Schlussanträge.

^[54] Vgl. Nr. 142 ff. der Schlussanträge.

^[55] Vgl. Nr. 147 der Schlussanträge.

^[56] Vgl. Nr. 149 der Schlussanträge.

^[57] Vgl. Nr. 150 der Schlussanträge.

^[58] Vgl. Nr. 151 der Schlussanträge.

^[59] Vgl. Nr. 152 f. der Schlussanträge.

^[60] Vgl. Nr. 155 der Schlussanträge.

^[61] Vgl. Nr. 159 f. der Schlussanträge.

^[62] Vgl. zu Recht Nr. 99 der Schlussanträge.

^[63] Vgl. Streinz/Streinz, 3. Aufl. 2018, EUV Art. 4 Rn. 11; Calliess/Ruffert/Puttler, 5. Aufl. 2016, EU-Vertrag (Lissabon) Art. 4 Rn. 14.

^[64] Letzteres führt interessanterweise dazu, dass die nationale Verfassungsidentität eine Grenze im Wesensgehalt der Rechte der EMRK, nicht derjenigen der „hauseigenen“ Grundrechtecharta, findet. Die Gewährleistungsgehalte der in beiden Instrumenten geschützten Rechte ähneln sich freilich (zumal was ihren Wesensgehalt angeht).

^[65] Vgl. in diesem Sinn Nr. 107 der Schlussanträge.

^[66] Nr. 95 der Schlussanträge.

^[67] Nr. 95 der Schlussanträge; vgl. in diesem Sinn die Unterscheidung zwischen den namensrechtlichen und abstammungsrechtlichen Fallgestaltungen in Nr. 94.

^[68] Vgl. Nr. 92 der Schlussanträge.

^[69] Vgl. die auch in Bezug auf Art. 2 EUV bereits erhobenen Vorbehalte in BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 30. Juni 2009 – 2 BvE 2/08 -, http://www.bverfg.de/e/es20090630_2bve000208.html, Rn. 332.

^[70] Nr. 94 der Schlussanträge.

^[71] Vgl. entsprechend EuGH, Urteil vom 5. Juni 2018, Coman e.a., C-673/16, ECLI:EU:C:2018:385, Rn. 45.

^[72] Vgl. EuGH, Urteil vom 14. Oktober 2008, Grunkin und Paul, C-353/06, ECLI:EU:C:2008:559, Rn. 16 und die dort angeführte Rechtsprechung.

^[73] Hinsichtlich des Begriffs der öffentlichen Ordnung erkennt der Gerichtshof einen solchen Beurteilungsspielraum bereits an, vgl. etwa EuGH, Urteil vom 2. Juni 2016, Bogendorff von Wolffersdorff, C-438/14, ECLI:EU:C:2016:401, Rn. 68.

^[74] BVerfG, Urteil des Zweiten Senats vom 30. Juni 2009 – 2 BvE 2/08 -, http://www.bverfg.de/e/es20090630_2bve000208.html, Rn. 240.

^[75] Dagegen aber Nr. 107 der Schlussanträge.