Mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 (Az. XII ZB 463/13) hat der Bundesgerichtshof festgestellt, dass in einem grenzüberschreitenden Leihmutterschaftssachverhalt eine in Kalifornien ergangene Entscheidung, die ein gleichgeschlechtliches männliches Wunschelternpaar zu den rechtlichen Eltern von Zwillingen erklärt hatte, verfahrensrechtlich anzuerkennen sei. Ein ordre public-Verstoß liege nicht vor. Ein solcher war noch vom Kammergericht (Entscheidung vom 1.8.2013, StAZ 2013, 348) angenommen worden.
Zuzustimmen ist dieser Entscheidung hinsichtlich des ersten (mit den Kindern genetisch verwandten) Wunschvaters, der bereits nach deutschem Recht wirksam die Vaterschaft anerkennen kann und dem dies vom KG nur verwehrt wurde, da ansonsten eine unvollständige Beurkundung vorläge.
Aber auch hinsichtlich des zweiten Lebenspartners ist die Entscheidung zu begrüßen. Der BGH begrüßt in seiner Entscheidung die generalpräventiven Erwägungen des Gesetzgebers hinsichtlich der deutschen Geburtsmutterregel nach § 1591 BGB, allerdings sei, so der BGH, im Rahmen der ordre public-Kontrolle auf das Ergebnis im konkreten Fall abzustellen. Sowohl Grund- als auch Menschenrechte sprächen für eine Anerkennung. Bei dem grundrechtlichen Elternrecht nach Art. 6 Abs. 2 GG sei insbesondere auf das Kindeswohl abzustellen, welches hier verletzt wäre „wenn einem Kind die statusrechtliche Zuordnung zu einem (Wunsch-)Elternteil versagt wird, der dann nicht zum Wohl und zum Schutz des Kindes Elternverantwortung im rechtlichen Sinn übernehmen kann“ (Rn. 41). Zum zweiten sei hinsichtlich der Entscheidungen des EGMR vom 26.6.2014 (Mennesson und Labassée, FamRZ 2014, 1525) das Privatleben des Kindes nach Art. 8 EMRK zu beachten, so dass dieses zu seinem (nach dem EGMR – nicht BGH – zumindest genetisch verwandten) Wunschelternteil ein rechtliches Abstammungsband begründen kann (Rn. 42, siehe ferner Rn. 57 zur nicht ausreichenden bloßen Sorge durch die Wunscheltern). Betont wird zudem auch vom BGH die freiwillige Herausgabe des Kindes durch die Leihmutter, die mit den Fällen der Einwilligung der Geburtsmutter bei der Adoption oder der neu eingeführten vertraulichen Geburt vergleichbar sei. Zuletzt weist der BGH noch auf Ansätze der intentionalen Elternschaft hin: mit Verweis auf § 1600 Abs. 5 BGB zur Samenspende habe der deutsche Gesetzgeber bereits hier erwartet, dass die Wunscheltern „zu der gemeinsam übernommenen Verantwortung für das hierdurch gezeugte Kind auch nach der Geburt und unter veränderten Lebensverhältnissen stehen“ (Rn. 52).
Hinsichtlich der Gleichgeschlechtlichkeit der Wunscheltern spricht vor allem die nach deutschem Sachrecht mögliche Sukzessivadoption für eingetragene Lebenspartner gegen einen (ergebnisbetonten) ordre public-Verstoß (Rn. 43).
Erfreulich ist zudem die deutliche Absage, die der BGH der sog. Adoptionslösung erteilt, da diese dem Kindeswohl nicht gerecht wird. Nicht nur werden die Wunscheltern im Herkunftstaat bereits als rechtliche Eltern gesehen, auch ist das Adoptionsverfahren mit Unwägbarkeiten, etwa einer möglichen Trennung der Wunscheltern oder deren Absage und damit möglicher Elternlosigkeit, verbunden. Richtigerweise unterstreicht der BGH dabei die Kausalität der Wunscheltern für die Zeugung des Kindes (Rn. 59 f., vgl. zu diesen Aspekten auch den erscheinenden Beitrag der Verfasserin im EJLR special issue: Family Law, 2015).
Der BGH betont, dass eine Anerkennung besonders im Hinblick auf die genetische Verwandtschaft zu einem Wunschelternteil zu bejahen sei. Da der erste Wunschvater unabhängig von einer genetischen Verbindung das Kind in jedem Fall anerkennen kann und es auf die fehlende genetische Verbindung zwischen dem zweiten Wunschvater und dem Kind offensichtlich nicht ankommt, müsste die Entscheidung auch auf Fälle übertragbar sein, indem kein Wunschelternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist, wenngleich dies vom BGH offen gelassen wurde (Rn. 53).
Der Entscheidung ist – vorbehaltlich der nicht unbedingt sehr differenzierten Begründung (…„eine Gesamtschau aller Umstände…“, Rn. 44) – zuzustimmen und wird weitreichende Implikationen für grenzüberschreitende Leihmutterschaftsfälle haben. Sie zeigt vor allem, dass das „Jahrhundert des Kindes“ (nach Ellen Key) nicht im Jahre 2014 aufgehört hat: die deutsche Geburtsmutterregel ist nicht sakrosankt und vermag sich richtigerweise nicht gegenüber konkreten Kindeswohl-Erwägungen durchzusetzen.
Für einen weiteren Überblick zur Ordre public-Problematik in grenzüberschreitenden Leihmutterschaftssachverhalten wird insbesondere auf den Beitrag von Dethloff, JZ 2014, S. 929 ff. hingewiesen.
Stefanie Sucker verfasst derzeit eine Dissertation mit dem Arbeitstitel „Mater non iam certa est? – Die Anerkennung der im Ausland begründeten originären Mutterschaft in grenzüberschreitenden Leihmutterschaftssachverhalten. Ein Kollisionsrechtsvergleich des deutschen sowie niederländischen, französischen und österreichischen internationalen Abstammungsrechts.“ Sie ist zugleich Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Institut für Deutsches, Europäisches und Internationales Familienrecht bei Frau Professor Dethloff, Universität Bonn.