Nachdem die 2. Sektion des EGMR bereits im Jahr 2015 über den Leihmutterschaftsfall Paradiso und Campanelli gegen Italien entschieden hatte (dazu siehe bereits hier im Blog), hat nunmehr die Große Kammer über den Ausgang des Verfahrens befunden. Dabei hat die Große Kammer eine bemerkenswerte 180-Grad-Wende vollzogen.

1. Sachverhalt und Verfahrensgang

Frau Paradiso und Herr Campanelli, italienische Staatsbürger, beauftragten eine russische Leihmutterschaftsagentur. Das Kind sollte mit Spendenmaterial von Herrn Campanelli und einer anonym gespendeten Eizelle gezeugt werden. Im Februar 2011 kam das von einer Leihmutter ausgetragene Kind zur Welt und wurde dem Paar übergeben. Russische Behörden stellten eine Geburtsurkunde aus, die das Paar als Eltern des Kindes auswies. Im italienischen Recht sind Leihmutterschaften dagegen verboten. Die Elternschaft wird nur anerkannt, wenn jedenfalls ein Elternteil mit dem Kind genetisch verwandt ist. Infolge einer DNA-Untersuchung stellte sich heraus, dass das Kind nicht vom Wunschvater abstammte. Warum die Befruchtung nicht mit dem bereitgestellten Spendenmaterial erfolgte, konnte nicht nachvollzogen werden; jedenfalls fehlte die nach italienischem Recht erforderliche genetische Verbindung. Die italienischen Behörden verweigerten die Anerkennung der rechtlichen Elternschaft und griffen hart durch. Nachdem das Kind zwei Monate mit Frau Paradiso in Moskau und anschließend weitere sechs Monate mit dem Ehepaar in Italien zusammengelebt hatte, wurde es dem Paar entzogen und zur Adoption freigegeben.

Die 2. Sektion des EGMR entschied, dass die Maßnahmen der Behörde das Recht auf Achtung des Familienlebens aus Art. 8 Abs. 1 Var. 2 EMRK verletzten. Zwar seien Leihmutterschaften in Italien verboten und die Verhinderung von Leihmutterschaften sei ein legitimes Ziel zur Wahrung der öffentlichen Ordnung. Nichtsdestotrotz sei der Entzug eines Kindes eine Maßnahme, die als ultima ratio nur gestattet sei, wenn sich das Kind in unmittelbar drohender Gefahr befinde. Die Wunscheltern hatten sich liebevoll um das Kind gekümmert. Das Kindeswohl habe oberste Priorität, und hinter ihm müssten ordre public-Erwägungen zurückstehen. Deshalb sei der Entzug des Kindes unverhältnismäßig gewesen.

Die italienische Regierung legte Beschwerde ein und das Urteil wurde an die Große Kammer verwiesen.

2. Entscheidung der Großen Kammer am 24.01.2017

Zwei Jahre nach der letzten Entscheidung hielt der EGMR die Maßnahmen der Behörden für rechtmäßig. Der Schutzbereich des Rechts auf Achtung des Familienlebens sei nicht eröffnet. Zum einen sei das Kind nicht mit den Eltern genetisch verwandt und zum anderen habe es noch nicht lange genug bei ihnen gelebt, um eine de facto-Familie zu begründen. Die Maßnahmen der Behörde seien stattdessen am Recht auf Achtung der Privatsphäre der Eltern zu messen (Art. 8 Abs. 1 Var. 1 EMRK). Der Entzug des Kindes habe ihren Kinderwunsch und ihre persönliche Bindung zum Kind beeinträchtigt. Diese Belange müssten hinter der öffentlichen Ordnung und der souveränen Entscheidung der Mitgliedstaaten, Leihmutterschaften zu verbieten, zurücktreten. Dies gelte insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Wunscheltern das Verbot der Leihmutterschaft kannten und sich „möglicherweise aus narzisstischen Motiven“ darüber hinweggesetzt hatten (so das Gericht ausdrücklich in Rn. 207).

Der EGMR hat seiner bisherigen Rechtsprechung damit ein jähes Ende bereitet. Während bislang Kindeswohlgesichtspunkte im Vordergrund standen, stellt das Gericht nunmehr klar, dass Mitgliedstaaten zur Durchsetzung von Leihmutterschaftsverboten auch dazu berechtigt sind, Kinder ihren Wunscheltern zu entziehen.

3. Bewertung der Entscheidung

Meines Erachtens ist die Entscheidung nicht nur in juristischer Hinsicht fehlerhaft. Auch kann sie verheerende Folgen für die Praxis nach sich ziehen.

Dadurch, dass der EGMR den Schutzbereich der Achtung des Familienlebens nicht eröffnet, macht er es sich in der Abwägung sehr leicht. Das Kindeswohl wird durch den Fokus auf das Privatleben der Eltern gänzlich ausgeklammert. Ob der Entzug des Kindes durch die Behörden im Interesse des Kindes ist, bleibt unberücksichtigt.

Die Große Kammer führt aus, dass eine genetische Verbindung von Eltern und Kind nicht zwangsläufig Voraussetzung für die Eröffnung des Schutzbereichs des Familienlebens sei. Es genüge, wenn de facto ein Zusammenleben stattfinde, welches einem Familienleben gleichkomme. Dafür sei ein gewisses Zeitmoment zu erfüllen. Das Gericht verweist auf eine Reihe vorangegangener Entscheidungen, in denen Kinder länger bei den Eltern gelebt hatten (EGMR, Moretti and Benedetti v. Italy, no. 16318/07: 19 Monate; Kopf and Liberda v. Austria, no. 1598/06: 46 Monate; Wagner and J.M.W.L. v. Luxembourg, no. 76240/01: über zehn Jahre). Sechs bzw. acht Monate seien nicht ausreichend, um eine de facto-Familie zu begründen.

Auch wenn das Gericht anführt, dass es unangebracht wäre, eine Mindestdauer festzulegen (Rn. 153): Im Endeffekt schafft der EGMR eine zeitliche Grenze zur Eröffnung des Schutzbereichs. Das bedeutet für die Praxis zweierlei. Erstens müssen Behörden nur schnell genug sein, um die Eröffnung des Schutzbereichs zu verhindern. Zweitens werden Wunscheltern eine Leihmutterschaft möglichst lange geheim halten, um die erforderliche Mindestdauer zu erreichen. Möglicherweise verschanzen sie sich so lange im leihmutterschaftsfreundlichen Ausland, bis der Schutzbereich eröffnet ist. Das kann weder im Interesse der Beteiligten noch im Interesse der öffentlichen Ordnung sein.

Bei einer natürlichen Empfängnis besteht kein Zweifel daran, dass das Familienleben ab Inobhutnahme durch die Eltern eröffnet ist. Ist es gerechtfertigt, den Unterschied an der genetischen Verbindung festzumachen? Das Kind ist nur auf der Welt, weil die Wunscheltern sich ihrem Kinderwunsch entsprechend darum kümmern wollten. Dass ein Familienleben ohne genetische Verbindung stattfinden kann, zeigen nicht zuletzt die Vorschriften zur Adoption. Einen biologisch natürlichen Kinderwunsch darüber hinaus als „narzisstisches Motiv“ zu bezeichnen, lässt die gebotene Objektivität missen.

Richtig ist, dass den Mitgliedstaaten in moralisch sensiblen Bereichen ohne europäischen Konsens ein Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt. Den Mitgliedstaaten muss es freistehen, souverän über das Verbot von Leihmutterschaften zu entscheiden. Es kann jedoch nicht angehen, generalpräventive Erwägungen über das konkrete Wohl von Kindern zu stellen. Das gilt auch, wenn sie einer illegalen Praxis entstammen.

Das Kindeswohl muss Leitmotiv aller behördlichen Entscheidungen sein. Für die nationalen Rechtsordnungen ergibt sich dies aus Art. 3 Abs. 1 der UN-Kinderrechtskonvention. In der EMRK folgt dieser Grundsatz aus Art. 8 Abs. 2 EMRK. Sind die Kinder einer Leihmutterschaft erst einmal geboren, ist es oberste Priorität, mit dieser Situation kindeswohlgerecht umzugehen.

Unstreitig hatten die Beteiligten sich liebevoll um das Kind gekümmert, und zwar auch, als sie von der fehlenden genetischen Verbindung erfuhren. Nichtsdestotrotz statuierten die Behörden, dass sich das Kind in einem „state of abandonment“ befinde, weil es von rechtlich Unbefugten entführt worden sei. Freilich ist der EGMR keine Superrevisionsinstanz. Er durfte diese rechtliche Wertung nicht überprüfen. Nichtsdestotrotz hätte er im Rahmen der Verhältnismäßigkeit berücksichtigen müssen, dass das Kindeswohl überhaupt erstmals durch den Eingriff der Behörden beeinträchtigt wurde. Mangels eröffnetem Schutzbereich des Familienlebens kam er um diesen Punkt umhin.

Die Entscheidung des EGMR enttäuscht. Man kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass ein rechtspolitisches generalpräventives Signal gesendet werden sollte – und zwar um jeden Preis, auch um den des Wohls der betroffenen Kinder.

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Frau Dr. Elisabeth Unger ist Rechtsanwältin und Fachanwältin für Familienrecht in der Hamburger Kanzlei Unger Rechtsanwälte (zu ihrer Website geht es hier).